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知识产权的优化配置(张耀辉)


产权明晰可以通过自由交易实现资源优化配置,因其权威性,科斯定理的这一思想在知识产权领域的应用很少受到人们的质疑。文章从知识产权特性出发,分析科斯定理产权黑箱思想对知识产权生产的适用性、科斯定理所含的福利原则、知识传播的公平性的影响,揭示完全遵从科斯定理建立、执行知识产权制度的弊端,为优化知识产权配置寻找新的理论基础。


一、知识产权的特性


通常认为,知识产权具有以下特征:一是知识产权的独占性,二是财产载体的虚置性,三是知识产权的经济性,四是地域性和时间性。后三个特征产生于第一个特征。


知识产权的内容是其存在的前提条件。知识是社会生产的重要组成因素,知识对生产的贡献在于可以组合生产要素、形成生产方向、提升要素品质,可以在相同的要素投入下获得更高的效率和更大的价值产出,因此,知识要素有资格参与收益分配。知识生产的动力由知识生产者所预期的生产的贡献和获得的回报决定。一些学者强调知识生产互动双赢、寻求利益平衡的性质。他们认为,社会知识的总量是预期知识有用程度或运用知识获得产出收益与知识回报之间的平衡结果,不存在生产无用知识的动力。其本质强调了知识生产是一种社会生产,也具有求利性。

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知识产权化的本质将具有公共品特征的知识变成私人品,并运用排他性来避免投入不足和消耗过度。知识产权制度以及知识产权的独占性并非由其天然特征决定,而是因为这一产权的内容具有公共产品属性,为了避免公共品灾难而人为给定的一种权利。知识产权法规强调知识产权的独占性,认为只有权利人才能享有知识,他人未经许可不得使用知识。这样的制度安排在本质上是一种策略,目的在于激励人们对知识生产的投入。


产权激励是以稳定的制度建立人们对自身行为的收益预期,以此为依据,决定投入方式和强度。产权激励的条件是:(1)建立一套稳定的制度,以强制给定方式为产权人提供利益保护;(2)明确产权获批程序,不存在程序性的不公正和程序知识偏在,或者说产权建立的成本足以让产权申请者接受。这种事后激励的特征决定了知识产权申请人要自己承担投入的风险,与此对应,制度保证了其其利益的独占权,通过垄断获取预期利益。


知识产权载体的虚置性表现了知识资源无法以实体控制方式进行保护,只能施以强制力给定权利,以确保权利人对知识内容的所属关系。虚置的权利容易泛滥和被强势所利用,因此,人们对这种权利给定方式的合理性多有诟病,① 因为它涉及权利安排的公平与公正,特别是在国家参与知识产权受理以后,知识产权的公平与公正问题变得更多、更复杂。


人们经常把经济性作为知识产权的重要性质,这不仅表现为知识是重要的生产要素,还因为它影响着经济结构和社会产出。知识产权制度是以个人利益为激励手段的促进知识生产的制度,但社会经济结构的真正改进是通过知识传播实现的。这两种利益之间存在着一定的矛盾,需要通过激励相容的制度设计,使之既有利于知识产权生产,也有利于知识产权传播,使个人利益与社会利益相容。强调允许和鼓励个人利益,会激发知识生产的积极性,但却可能削弱知识传播的动力,甚至可能出现过度激励生产带来的知识产权大量闲置。如何选择一种兼顾知识生产与传播诸环节均达到高效率的制度,是知识产权管理的核心问题。


二、知识生产资源的优化配置


科斯定理将产权视为一个没有结构的质点,并将产权给定是否清晰作为变量来判断能否达到资源优化配置。这相当于把产权作为一个黑箱。将这一理论运用于知识产权理论和实践时,会产生一系列矛盾。


(一)激励知识生产未必能够实现知识资源优化配置

给定知识生产者权利的目的是为了促进知识生产。按科斯理论,当交易成本为零时,只要将知识产权给定明确,就可以促使知识资源实现合理配置。这一理论的前提是知识的使用者有极强的知识使用欲望,知识一经形成就会有众多使用者趋之若鹜,他们不需任何激励就有动力使用知识;同时,只要保护生产者的权利和知识生产的动力充分,就不会影响资源配置的效率。这一结论很难解释知识生产的社会活动过程。对知识使用者来说,普遍存在对知识运用的不确定性和知识受到其公共品特性影响的疑虑,如果以产权为前提,使知识变成有偿使用,相当于在知识使用与知识生产之间形成了一道屏障,使知识使用者运用知识的动力下降。而当缺少知识使用者时,对知识生产的产权激励也将会因为缺少知识使用的市场而成为一句空话。

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知识的生产与使用是一个连续的社会活动,以产权黑箱理论为基础指导多会引起过度保护,阻止知识传播与使用。合理的知识产权制度不仅要激励知识生产者,还要兼顾激励知识使用者;知识产权制度需要打开黑箱,实现对两者的同步激励。


(二)知识的连续和共同生产特性限制了科斯定理在知识产权制度的应用

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现代知识生产的重要趋势是知识生产越来越倾向于组织行为,是一个企业内部的生产与企业之间相互协作的过程。科斯定理的重要含义之一是,事先明晰产权是交易得以实现的前提,这意味着任何交易和合作协议是以产权边界清晰为前提的。但是,现代知识生产协作是共同创造、共同拥有,无法明晰产权,这决定了知识生产只能是非产权的合作协作,知识生产过程经常不是一个交易过程,而是一个协作管理过程,用给定产权的方式促进知识生产资源配置的意义也因此被淡化。


在实践中,企业的生产重心正在向知识生产转移,企业内部职务发明和团队生产、企业拥有知识产权的情况越来越多。企业采用团队作业方式进行知识生产的组织,强调团队利益,而不使用个人产权方式作为激励,从而避免了对知识连续生产和共同生产过程的干扰,反映了实践中人们对科斯定理使用的修正。此外,知识生产先合作、后给定产权,边生产、边给定产权等情况也是大量存在的。这些实践表明,现代知识生产正在放弃以黑箱产权理论为基础的管理,越来越倾向于使用非交易手段进行生产。


科斯的黑箱产权思想对内容明确的产权边界界定相对有效,而对内容含糊和思想正在形成之中的产权界定存在着不适用性。简单地使用科斯定理,随意给定产权来割断知识的社会化连续生产过程,不仅不会提高效率,还可能阻碍知识向下游转移以及下游与上游生产过程的渗透和交叉,进而阻碍知识的社会化。尽管如此,科斯定理对知识生产也没有完全失效,原因是毕竟现代社会人们越来越将知识产权作为一种经济活动,而不再是纯粹的精神活动。


(三)从创新激励角度看科斯黑箱产权思想的局限

黑箱产权理论只反映了对现有方案的选择,如何激励人们在可选择方案之外找到新方案,科斯定理没有做充分的阐述。在科斯定理分析中,工厂周围的5个居民户因为受到烟尘污染使每户损失80元,总共损失400元。分析资料提供的解决方案是:在工厂的烟囱上安装一个除尘器,费用为200元;或每户装一台烘干机,每台价格为50元,总费用是250元。如果居民户与工厂之间达到某种约定的成本为零,当法律规定工厂拥有排污权时,居民户会选择每户出资40元去为工厂购买一个除尘器;当法律规定居民享有清洁权,那么,工厂也会选择出资200元购买一个除尘器安装在自己的烟囱上,工厂不会拿出400元给每户居民户赔偿损失。显然,在交易成本为零时,无论法律是规定工厂享有排污权,还是规定居民享有清洁权,最后解决烟尘污染衣物导致400元损失的成本都是最低的200元。在这里,备选方案和产品都已经完成优化,不需要进一步优化,是假设烘干机和除尘器生产都已经完成优化,纠纷双方都可以自由进行选择,人们只是如何利用这些优化生产的结果,从而切断了对这些产品进行优化的渠道。但实际上,如果最终结果不确定,就可能出现对现有支付的解决方案不满意的情况,从动态角度看,人们会设计出比最低成本方案更低的技术方案。那么,创新的动力从何而来呢?可能的情况是会出现一位第三者,他能够看到某一知识进展可以运用于改进人们对目标的满意程度,使方案的成本更低。比如发明一种烘干器的成本只有20元,这样就形成150元的潜在收益,从而会激励他去参与提供新的方案。换言之,经过动态化以后的科斯黑箱产权理论,假设隐含了有一个第三者,他能够明确地知道产权交易的细节和新知识应用的预期利润空间并付诸行动。科斯定理特别强调协商解决,这需要有足够充分的技术方案选择空间,它产生于动态中内生的创新激励。


(四)黑箱产权诱发的创新竞赛和资源重复投入的浪费

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黑箱产权理论用于知识产权时引起的知识产权竞赛,不仅形成了重复投入,也促使过度投入,在一定程度上,这种浪费是知识产权制度的代价。同时,知识产权制度本身的不完善和执行的低效率,比如受理周期过长、信息披露不及时也会加重资源投入的浪费。科斯定理没有考虑到产权形成过程的时间性,以黑箱理论为基础,将掩盖信息披露的不及时、不透明所诱发的资源浪费。


......产权黑箱理论将产权压缩为一个质点,是理论上的简化,但并不适于知识产权分析。以黑箱思想进行知识分析,不容易理解知识产权生产过程,更不容易分析知识生产的投入过程,也不利于知识产权形成过程和形成以后的资源优化配置,因此,需要对黑箱理论进行必要的纠正、补充和拓展。


三、社会福利准则、交易成本与知识传播


科斯定理通过产权明晰和市场交易两个活动,完成帕累托效率意义下资源优化配置,其含义是只要产权明晰就可以通过交易,在不伤害某些部门福利的前提下,增进另一些部门的福利,直至不能改进。但是,对知识产权来说,帕累托效率并不能涵盖知识所产生的社会福利全部,以科斯定理为基础建立的知识产权制度,可能会出现配置的目的性错误。


(一)社会福利目标与知识产权制度

社会福利表达了效率与公平的结合,比较重要的社会福利原则有帕累托福利原则和卡尔多—希克斯福利原则。没有一个福利原则会完全被人类接受,原因是福利原则涉及人们的利益,进而影响人们的立场。对既得利益者来说,帕累托福利原则更容易为其接受,其公开的理由是这个原则以市场制度为基础,可以节约社会交易成本,也可以在动态中激励创新;对弱者来说,卡尔多—希克斯福利原则更容易被接受,原因是其中包含了重新分配社会财富,人们的福利状态较少地受到财富累积和继承性的影响,有助于实现社会公平。


科斯定理以帕累托效率为目标,以承认和保护财富的积累为动力前提,而对于知识产权来说,知识生产能力积累是加速的,如果以排他性给定权利的方式对新创知识拥有者的利益加以保护,就意味着对这种加速积累能力的承认,这种以帕累托福利原则为前提的知识产权制度安排就可能隐藏着极大的不公平。


知识产权制度的排他性会加剧这种不公平。知识产权制度是以阻止竞争者进入的方式保护产权人的,而实际上,能够率先生产知识者多具有积累的知识生产能力,他们本来就具有知识创造的竞争力,再加上排他性的权利保护,就更强化其利用知识产权规则掠夺财富的能力。从全球范围看,美国成功推动了以WTO为主要规则的世界财富新分配体系并取得成功,用少量的物质资源投入的知识产权换取大量的高物耗的廉价商品,以表面上的合理分工转移走了许多国家的财富。这些知识生产积累能力强的国家,创造知识的动力已经演化为抢占知识产权的动力,而另一些起步较晚的国家,只能以知识产品输入国的身份参与世界分工,长期陷于知识商品购买者的角色。过于尊重帕累托福利原则,缺少以卡尔多—希克斯社会福利原则的制度性校正,是造成这种极化现象的主要原因。


知识产权是对人类共同拥有的知识生产权利的保护,但是知识产权的排他性将人类平等使用知识的权利割裂成两个阶级。帕累托福利的前提是机会公平,而实际上,机会公平往往掩盖了不允许弱者生产知识产权、也难以分享知识的事实。按照卡尔多—希克斯福利原则,弱者应该享有更多的知识,也应该在创造知识中获得更多的财富补偿。以公平立场出发的卡尔多—希克斯福利原则设计制度,可以将知识作为财富进行重新分配,或者将知识生产的财富结果进行重新分配,以纠正由能力积累造成的知识及其财富分配的不均衡。


知识被产权化以后使知识生产者变成了垄断者,使人类难以分享知识进展所带来的潜在利益。所以,很多文献指出,应该降低知识产权的保护门槛来提高知识分配的公平性,具体好处有三:第一,扩大人类享受知识进展的机会,以增进社会福利;第二,降低对知识生产过度投入资源的热情,形成知识生产与知识传播和知识运用的资源投入均衡;第三,减少知识产权黑市 (盗版)和降低黑市管理的成本。


(二)科斯定理与知识生产及知识产权制度的外部性

知识生产有极大的正外部性,被称为知识的外溢效应。一个知识形成会引起若干相关知识的变化,一是内容冲击,在给定知识产权的同时也会因为知识内容的公开形成外部性;二是分析方法和范式影响,内容披露和知识转化的成功将对外部产生思路启发,并激发出一系列的新的知识进步。概括而言,公开披露知识产权的制度有三个外部性作用,一是向市场公告知识进展,避免知识的重复生产,起警示作用;二是公告知识内容,以便出售这些知识产权,起中介作用;三是提示和启发社会进一步生产类似的知识或者在此基础上继续开发相关知识,起启发作用。公开性是知识产权制度的重要原则之一,经过受理并授权的知识产权均要予以公开,这是社会追求正外部性的制度安排。


科斯定理是一个处置负外部性的理论,一些出于自利的人们总希望将负的外部性由别人或社会承担。科斯定理认为,只要给定权利,就可以将这些负外部性加以收敛,并且可以在处理负外部性时获得资源配置优化的结果。但对正外部性,科斯定理却无能为力,其原因是,人们都希望得到全部正外部性,在外部主体分散和无法界定的情况下,产权拥有者无法向这些享受正外部性的主体收取报酬,只能通过出售知识产权获得少量的外部性报酬,大量的外部性通常以隐蔽的方式消散掉了。从表面上看,科斯定理出现了失效。

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知识产权的正外部性面向社会公开,由社会通过自由选择完成外部性捕获,它提供了人们知晓、利用这些知识信息的前提,是人类社会更自由地支配知识的一种方式。科斯定理所强调的自由交易在激励正外部性的制度中变成了非交易的免费公开制度,这样,就需要有一个强有力的管理者来激励申请者提供这种外部性,于是,政府 (知识产权受理部门)承担了这一角色。


在限制了竞争的前提下,知识产权的独占性也阻止了其他人重复生产。在下列条件下,这种阻止并不具有经济性。假设竞争者研发知识产权的投入低于向知识产权拥有者购买支付的价格,而竞争者却因为该知识产权已经被授权而自己无法独立研发,这就会造成支付价格与竞争者投入之差额的社会资源浪费。比如,被授权者的研发投入为1000万元,全部垄断利润 (扣除研发投入的利润)为1亿元,如果向一位竞争者转让技术使用权则利润会下降到4000万元,因此,该技术的转让价格不会低于6000万元,但是,因为受到启发,竞争者研发类似技术的投入低于1000万元,比如800万元,其净利润为3200(4000-800)万元,这就会形成一方要价6000万元,另一方只愿意最多出价3200万元的2800万元转让阻碍。阿罗就此问题做过专门分析。知识产权制度要求参与竞争者必须向知识产权拥有者支付额外的费用2800万元,而处于垄断地位的领先者除获得了2800万元的超额利润,还可以通过其他相关研发活动摊销研发成本,实际利润高于这个利润额。这显然造成了开发者之间的不公平。......知识公开和知识产品化的市场传播调动了人们的欲望,但却通过产权保护压抑了使用知识和进一步生产知识的利益与动力,这可以被看作是知识产权制度的一种 “负的外部性”。


专利保护期制度也具有上述双重作用,一方面,在保护期内给定了知识拥有者的权利,另一方面,设置了有效期限,使知识可以在保护期外得以免费使用。免费使用知识,虽然可以使知识正外部性最大化,但却可能造成对知识生产的打击,这种制度会诱使知识生产者采取不去申请专利权或者推迟申请专利的策略,以便能够较长时间垄断知识,形成了另一种形式的正外部性减少。在实践中,知识产权制度要求公开知识和缩短知识产权保护期已经成为制度发展的基本趋势。


促进知识的生产和传播是实现人类进步的两个轮子,离开任何一个轮子,历史发展就会滞缓。过多地强调保护,有助于激励知识生产,但也会造成对知识生产的资源投入过度,并将知识使用者利益过多地转移给知识生产者,抑制了社会对知识运用的动力。合理界定产权就是让两个轮子平衡,实现激励生产与促进传播的均衡。


(三)知识产权制度的交易成本性质与降低交易成本的管理

在前述例子中,如果不重新给定产权,无论竞争者如何谈判,垄断者也不会将价格下降到6000万元以下。但是,如果重新给定产权(比如缩短专利保护期)将垄断利润压缩,技术转让价格就会与竞争者研发投入相等,这就会促使减少两者的谈判成本。人们多从减少负外部性的角度分析缩短保护期,但从科斯定理的角度看,缩短保护期的本质是重新给定产权。


科斯第二定理阐述了产权安排是交易成本下降的主要原因,产权重新安排是降低交易成本的主要手段。知识生产是人类对自然和社会的认识从模糊到清晰的过程,这种特性决定了影响交易成本高低的因素不仅仅是产权安排。知识从创意到商业化运用,其内容的清晰过程是与知识生产和知识的商业化活动同步进行的,知识交易双方对知识产权边界的不认同往往产生于不能对知识内容形成共同的理解,这是导致知识产权交易成本上升的主要原因。同时,知识价值会因为技术与市场的不确定性而难以做出判断,这也会造成交易双方对知识产权价值的认知差异,从而形成交易成本的上升。


交易成本也具有外生性。通过推动技术进步,促进外生性交易成本下降也正在成为知识资源配置的重要方向。这意味着政府可以通过推动知识传播、发展知识产权中介和知识产权代理、提升政府相关法律服务水平等措施,来降低知识产权传播的交易成本,创造提升知识产权价值认同的一致性条件,让人们更早地享受到具有正外部性的知识进展。


四、结论


科斯定理所指出的产权明晰对资源优化配置有根本性影响的结论对知识产权管理仍然有积极作用,但是科斯定理隐含了一系列的假设前提,知识产权的特殊性使科斯定理受到限制,完全依据科斯定理指导知识产权管理可能会出现偏差。


首先,黑箱知识产权的管理思想会让知识生产及其资源配置存在着盲目性,独占性的知识产权制度诱发了人们对获取产权的竞赛并导致资源过度投入。


其次,以帕累托效率为福利原则的科斯定理使产权安排只具有效率意义,偏离了社会公正,剥夺了后发者知识生产的权利。以科斯定理指导知识产权管理,需要用公平的福利原则加以补充和纠正。


再次,知识的正向外部性决定了知识传播意义与知识生产意义同在,将产权过多安排给知识生产,会造成知识运用资源投入的失衡,减少人类福利,助长不公正。降低知识产权保护门槛应该成为一种趋势。


最后,知识生产的连续性和知识价值认知的差异要求不能过早地给定知识产权,因为它会导致交易成本上升并带来知识转化阻碍和知识产权闲置,这是当前中国知识产权管理的难题之一。为此,不仅要完善以降低内生性交易成本为目标的知识产权制度,还要从政府服务方面提高知识产权受理效率,运用科技手段保障知识产权信息的充分性。